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¿La cláusula suelo es siempre abusiva?

El Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), el pasado 21 de Diciembre de 2.016, hizo pública la sentencia en la que se declara incompatible con el derecho comunitario, la decisión del Tribunal Supremo de limitar en el tiempo los efectos retroactivos de la devolución de las cantidades cobradas de más, en los casos de declarar abusivas y nulas las cláusulas suelo de las hipotecas.

 

Ante la multitud de información surgida recientemente a raíz de esta sentencia, mediante el presente post, queremos clarificar algunos aspectos importantes relativos a la abusividad de la cláusula suelo.

En primer lugar, debemos señalar que no todas las cláusulas suelo contenidas en una escritura de préstamo hipotecario son nulas.

La cláusula suelo, por definición y, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 1/2017, “es cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato”. Se trata, por tanto, de cláusulas que al encontrarse incluidas dentro de las condiciones generales de la contratación, son perfectamente legales y válidas.

 

Para que una cláusula pueda declararse abusiva y, en consecuencia nula, debe darse un doble requisito, siendo nulas aquellas cláusulas que no superen el doble control de trasparencia y abusividad, exigible a cualquier cláusula predispuesta en contratos celebrados con consumidores.

 

Por un lado, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula suelo, es que ésta no supere el control de trasparencia, es decir, que la cláusula concreta impida al consumidor apreciar la carga económica y jurídica que asume cuando acepta el contrato (préstamo hipotecario). Esto ocurre cuando de la interpretación íntegra del contrato se concluye que se ha creado en el consumidor la apariencia que su préstamo es a tipo variable sin ninguna limitación, o bien cuando se le haga creer que el suelo tiene como contraprestación imprescindible, la fijación de un techo, cuando en realidad, en el contrato se está limitado a la baja la variabilidad del tipo de interés aplicable. En este caso, la cláusula suelo debe ser considerada abusiva.

 

Es imprescindible que se proporcione al consumidor toda la información necesaria para que pueda comprender que la cláusula suelo, incluida en el préstamo, forma parte del objeto principal del contrato. La falta de información o ausencia de ella, comporta la abusividad de la cláusula suelo habida cuenta, que el consumidor no ha sido capaz de advertir la importancia y consecuencias de dicha cláusula.

 

Asimismo, también es importante tener en cuenta si la Entidad Bancaria ha proporcionado o no simulaciones, ejemplos o borradores previos a la firma del contrato, pues de no existir, el consumidor no podría haber comparado de forma previa, clara y comprensible el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

 

La ubicación de la cláusula suelo también se tiene en consideración para determinar su abusividad, debiendo estar perfectamente delimitada del resto de condiciones, dado que de lo contrario, si aparece entre otros datos, distrae la atención del consumidor, induciéndole a error.

 

Además del control de transparencia, debe darse el control de abusividad para que dicha cláusula no sea considerada nula.

 

De conformidad con el Real Decreto-ley 1/2017, una cláusula abusiva lo es cuando posiciona a una de las partes en una clara situación de superioridad respecto de la otra. Si una de las partes tiene la facultad de resolver el contrato de préstamo ante el incumplimiento de la otra pero esta última no lo tiene, está claro que no existe una situación de igualdad, por lo que, dicha cláusula no superaría el control de abusividad.

 

El ejemplo más claro de desigualdad entre partes lo encontramos en los supuestos en los que consta una cláusula suelo del 2,5% y una cláusula techo del 15%. En este caso, no existe semejanza entre la cláusula suelo y la cláusula techo, al ser la cláusula techo excesivamente alta, siendo improbable que ésta llegue a aplicarse nunca.

 

Como vemos en este ejemplo, se produce un desequilibrio y falta de reciprocidad dado que, el único beneficiario es la Entidad Bancaria, lo que convierte la cláusula en nula, por no dar cumplimiento al control de abusividad.

 

En conclusión, se trataría de analizar, caso por caso, si una determinada cláusula merece la calificación de abusiva.

 

En el caso que, efectivamente, nuestra escritura contenga una cláusula abusiva y, por ello, nula, el paso siguiente es efectuar la reclamación correspondiente ante la Entidad Bancaria para la devolución de las cantidades pagadas de más.

 

¿Cómo puedo reclamar? ¿Qué cantidad debo reclamar? ¿Lo debo declarar a Hacienda? Estas son muchas de las preguntas que nos formulan nuestros clientes y que serán resueltas en siguientes post.

 

Laura Escamilla Sánchez, GLES Advocats