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Los trabajadores en ERTE que rechacen reincorporarse pueden ser despedidos

Os proponemos la lectura de este artículo, publicado en el diario Cincodías, de EL País, en su versión digital, el pasado 12 de mayo de 2020, por ser de relevancia en estos tiempos tan cambiantes, a nivel judicial.

Un trabajador afectado por ERTE, que se niegue a reincorporarse a su puesto de trabajo, sin justa causa, podrá ser despedido de forma disciplinaria por la empresa. Así lo ha avalado la Justicia en un caso reciente, cuya lectura es el objeto de este artículo.

La negativa de un trabajador en ERTE a reincorporarse a su puesto cuando el empresario se había reservado la opción de ir recuperando anticipadamente a la plantilla es causa de despido disciplinario. Así lo establece una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, que estos días cobra plena actualidad teniendo en cuenta que muchas empresas en ERTE por fuerza mayor por la Covid-19 están entrando en fase de desescalada.

El fallo, confirma el cese de un empleado, afectado por un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), que rechazó volver al trabajo cuando su empresa le notificó su decisión de reincorporarle antes del tiempo estipulado. La sala concluye que su comportamiento es constitutivo de una falta muy grave, y, por tanto, merecedor de despido disciplinario.

Desafectación

La desafectación de trabajadores de un ERTE significa que se revierte el proceso por el que se había suspendido el contrato laboral o reducido la jornada de los empleados seleccionados. La empresa debe comunicar al trabajador su nueva situación y, posteriormente, notificarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). Una vez rescatado, el trabajador dejará de percibir la prestación pública y pasará a cobrar su sueldo íntegro. Sería fraudulento, por ejemplo, incorporar a los trabajadores a su puesto sin comunicarlo al SEPE, que seguiría abonando la prestación, diciéndoles a los afectados que se les pagará la diferencia. Esta conducta, podría ser constitutiva de una infracción muy grave, sancionada con multas de hasta 187.515 euros.

Este lunes el Ministerio de Trabajo firmaba un acuerdo social para adaptar las medidas laborales a las siguientes etapas de la pandemia. Las empresas que no puedan reiniciar su actividad, por causas de fuerza mayor, podrán prorrogar el ERTE hasta el 30 de junio. Si las compañías recuperan parcialmente su actividad podrán ir reincorporando a las personas afectadas por el expediente en la medida de sus necesidades.

ERTE por Covid-19

Como afirma Alfredo Aspra, socio de Andersen Tax&Legal, “nada impediría que el empleador procediese a la extinción disciplinaria de un empleado que, hallándose afectado por un ERTE con causa de fuerza mayor por el COVID-19 y debidamente autorizado por la autoridad laboral, rechace sin causa justificada su reincorporación al puesto de trabajo”. Con independencia de las causas esgrimidas por el empresario para el expediente, aclara, podría alegar esas faltas injustificadas al trabajo para justificar el despido. Además, en este caso, “no se entendería incumplida la garantía de mantenimiento de empleo por seis meses de duración”.

¿Qué motivos podría alegar el trabajador para rechazar su vuelta al trabajo? Según explica Aspra, no existen causas tasadas que justifiquen la ausencia en el trabajo, recayendo en los tribunales la valoración de la gravedad de la falta y la proporcionalidad del cese. Uno de los motivos que podrían aducirse en este momento, apunta el abogado, es el cuidado de menor o familiar a cargo. Teniendo en cuenta las medidas laborales aprobadas para hacer frente a la crisis, el trabajador podrá solicitar una adaptación o reducción de jornada, de hasta el 100 %, “lo cual posibilitaría al trabajador ausentarse de su puesto de trabajo de un modo lícito y justificado”.

Empresa en concurso

El trabajador del caso resuelto por el TSJ madrileño, coordinador de seguridad y salud laboral, había engrosado en mayo de 2017 el número de empleados en situación de suspensión de contrato a causa de las dificultades económicas por las que atravesaba su compañía, en concurso de acreedores.

En estas circunstancias, la empresa había comunicado un ERTE por el que o bien se reducía la jornada al 50 %, o bien se suspendía durante un año la relación laboral de los afectados. Sin embargo, en la misma notificación se reservaba expresamente la posibilidad de ir llamando a los trabajadores que fuese necesitando, según aumentara “su nivel de liquidez” y “su capacidad productiva” lo permitiera. La intención, explicaba la misiva, era “flexibilizar, en la medida de lo posible, el periodo estimado de suspensión y reducción de jornada”. Esta “cláusula de recuperación” resulta clave en la decisión del tribunal.

El 14 de julio de 2017, la empresa le envió una carta por la que se le comunicaba, con efectos de 17 de julio, su desafectación de la medida de suspensión de contrato y su inmediata reincorporación a su puesto. Del mismo modo, otros compañeros fueron llamados para abandonar la media jornada y volver a las ocho horas diarias. Sin embargo, el recurrente contestó al día siguiente mediante burofax negándose a incorporarse al puesto de trabajo. Según alegó, la empresa no podía tomar esa decisión de forma unilateral, pues no estaba autorizada para “modificar y cancelar la medida de suspensión” (tal y como, mantenía, apoyaba una sentencia del Tribunal Supremo). Su inasistencia, añadía, no podía ser entendida como una baja voluntaria, dado que su contrato estaba suspendido hasta julio de 2018. Por otra parte, comentaba, le constaba que la mercantil se encontraba aún en concurso de acreedores.

Comportamiento

La compañía remitió otra comunicación, en la que se le recordaba la cláusula de recuperación antes citada y se le advertía de que si no se incorporaba o justificaba su ausencia podía ser despedido, como, finalmente, sucedió. En la carta, la compañía calificó su comportamiento de “falta muy grave”, constitutiva de despido disciplinario.

El juzgado de lo social dio la razón a la empresa, desestimando la demanda del trabajador. El recurso ante el TSJ se basó en la imposibilidad de la compañía de tomar esa decisión unilateralmente, en aplicación de la regla del Código Civil (artículo 1.256) que establece que el cumplimiento del contrato “no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Como argumentó, el ERTE no había obtenido el respaldo del sindicato y, una vez comunicada la suspensión de su contrato laboral por un año, la compañía no podía dejar sin efecto esa medida, por lo que debía respetar el periodo autorizado.

Sin embargo, la sala del TSJ de Madrid rechaza este argumento. Según aclaran los magistrados, no se trata de determinar su derecho a no trabajar durante el tiempo que se mantenga suspendida la relación laboral. Por el contrario, se trata de determinar las consecuencias de su negativa a incorporarse a su puesto una vez que la compañía le rescata del ERTE. Esta “desafectación anticipada”, añaden, estaba prevista desde un inicio, cuando se comunicó a los trabajadores la decisión de realizar la regulación de empleo.

El hecho de rechazar la reincorporación y no justificar su ausencia, avala, afirma el tribunal madrileño, la decisión de la compañía, que tuvo que contratar a otra persona en su lugar. El empresario no procedió de forma abusiva, concluye, puesto que su actuación respondió a “causas objetivas previstas legalmente”. “Ni el fraude ni el abuso de derecho se presumen”, subrayan los magistrados; si se hubiese vulnerado algún derecho del trabajador, podría haberse impugnado, “lo que no se hizo”